martes, 31 de enero de 2017

Es nulo el despido durante la incapacidad temporal



[NOTA PREVIA: ARTÍCULO DE MERCEDES SERRALLER ORIGINALMENTE PUBLICADO EN “EXPANSIÓN” EL 30.01.2017.] Una sentencia del Juzgado de lo Social 33 de Barcelona declara por primera vez nulo por discriminatorio el despido de un trabajador de baja médica por accidente de trabajo. En un fallo que sigue la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de diciembre de 2016, que respondió a su cuestión prejudicial, aplica esta doctrina, que contradice el criterio del Supremo.
Así, se establece que el despido durante la incapacidad temporal es improcedente o nulo en función de si consideramos la enfermedad un elemento discriminatorio o si se consideran vulnerados derechos fundamentales. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estableció en 2009 que una enfermedad es algo inherente al ser humano y no a un grupo concreto y que no cabría la discriminación, siendo el despido improcedente. El Tribunal Supremo expresó en sentencia del pasado mayo la misma doctrina.
Sin embargo, ya en abril de 2013 la máxima instancia judicial europea equiparó determinadas enfermedades con la discapacidad pudiendo plantear discriminación, lo que ha ampliado ahora.
El juzgado de Barcelona concluye que “el despido del trabajador accidentado, dos meses después del accidente, cuando seguía de baja médica y había informado que su reincorporación no sería a corto plazo, constituye una discriminación, directa, por razón de discapacidad; o, alternativamente, indirecta, dado que dada la larga duración de su incapacidad, ha supuesto una barrera al impedir su recuperación y la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones”. Concluye que el despido es nulo por carecer de otra causa que la incapacidad y ser discriminatorio.
David Díaz, socio responsable de laboral de Baker McKenzie en Madrid, cree que la sentencia “genera inseguridad y un debate de calado sobre aspectos que creíamos superados”.

miércoles, 25 de enero de 2017

La UE examina mañana si la banca puede desahuciar ante el primer impago: el TJUE analiza la cláusula hipotecaria de vencimiento anticipado



[NOTA PREVIA: ARTÍCULO DE JUAN DE PORTILLO ORIGINALMENTE PUBLICADO EN “CINCO DÍAS” EL 25.01.2017.] Las hipotecas españolas vuelven a situarse mañana bajo el foco del Tribunal de Justicia de la UE. Este tiene previsto pronunciarse sobre una cuestión prejudicial que afecta a una cláusula de vencimiento anticipado que permite a Bankia dar por resuelto el crédito y ejecutar la garantía inmobiliaria ante el impago de una única cuota por parte del cliente.
¿Puede un banco ejecutar una hipoteca ante un único impago de las cuotas por parte de su cliente? Este es el dilema al que tiene previsto dar respuesta mañana el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el mismo que acaba de dar un varapalo al sector financiero español al exigir que lo cobrado por cláusulas suelo opacas se devuelva con retroactividad total o que obligó al Gobierno a modificar la legislación hipotecaria en 2013 para habilitar que los jueces españoles puedan paralizar un desahucio si encuentran cláusulas abusivas en la hipoteca. La banca española, que ya viene advirtiendo de que los recientes mazazos judiciales y el endurecimiento de la reforma hipotecaria que ultima el Gobierno acabarán por complicar la financiación, afronta otro posible sonrojo público por sus hipotecas.
La consulta prejudicial se presenta en torno a una ejecución hipotecaria iniciada por Bankia que, en virtud de la aplicación de una cláusula de vencimiento anticipado activada por un impago por parte de su cliente, reclama de golpe los 149.103,84 euros del principal de préstamo, más 1.313,28 euros por intereses remuneratorios vencidos e impagados, 27,82 euros por intereses moratorios vencidos e impagados y 45.000 euros más por intereses y costas, según el cálculo provisional de la entidad.
La cláusula en cuestión, la sexta bis, apartado segundo, del préstamo hipotecario de Bankia a su cliente, recoge que “el préstamo se considerará vencido y consiguientemente resuelto [...] en los casos siguientes: a) La falta de pago de una cuota cualquiera de amortización incluidos todos los conceptos que la integran”. Una condición a la que se apostilla, “solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad”, lo que promete alimentar el debate sobre el papel de funcionarios públicos como los registradores –o los notarios, como vienen señalando desde las entidades financieras en relación a la consideración de opacas de las cláusulas suelo en la firma de una hipoteca y las garantías que aporta su labor a la validez del contrato.
La situación llevó al magistrado Jesús Alemany Eguidazu, del Juzgado número 1 de Fuenlabrada (Madrid), a presentar una consulta a la Corte de Luxemburgo.
Bankia reclamó de golpe a un deudor 195.500 euros por un crédito de 149.100 de préstamo principal el pasado 8 de febrero de 2016 cuestionando las consecuencias efectivas que tendrían sobre la hipoteca declarar nula una cláusula como esta. Básicamente, el juez pregunta si anular la cláusula permite también detener la ejecución hipotecaria o en qué condiciones debe continuar desarrollándose esta. Eguidazu presenta la consulta alegando que “la cuestión planteada es de relevancia general” ante la “disparidad de pronunciamientos en los tribunales españoles” sobre esta materia.
Así, el Tribunal Supremo ya declaró la nulidad parcial de este tipo de cláusulas, en una causa contra Popular y BBVA pero su dictamen no suponía el fin de la ejecución hipotecaria. Ante el peligro de afectación a la concesión general de crédito para la compra de vivienda, proponía sustituir la cláusula exigiendo un mínimo de tres impagos para que el banco actúe. El alto tribunal advertía, recuerda la consulta dirigida a Luxemburgo, que “la tutela de los consumidores aconseja evitar interpretaciones maximalistas, que, bajo una apariencia de máxima protección, tengan como consecuencia paradójica la restricción del acceso al crédito hipotecario y derivadamente, a la adquisición de vivienda en propiedad”. Declarada la admisibilidad de las cláusulas de vencimiento anticipado en los términos expuestos, el mismo principio de equilibrio en las prestaciones que ha de presidir su interpretación revela lo inadecuado de obligar a las entidades prestamistas, ante comportamientos de flagrante morosidad, a acudir en exclusiva a la vía declarativa para obtener la resolución contractual en lugar de permitirles una resolución ejecutiva de la misma.
El alto tribunal subraya la buena salud del mercado hipotecario español y el aumento de la duración de los mismos desde los años noventa, para subrayar “la inconveniencia de obligar a la espera de un incumplimiento total en todos los préstamos vigentes a largo plazo que contengan cláusulas de vencimiento anticipado abusivas” para permitir a la banca ejecutar los créditos fallidos.
Desde la asociación de usuarios de banca Adicae ponen el acento en que aquella sentencia del Supremo contaba con un voto particular, emitido por el magistrado Francisco Javier Orduña, que defendió, dicen, que “la mera nulidad del vencimiento anticipado debería conllevar siempre la paralización de la ejecución hipotecaria”. Esto, según Adicae, “permitiría abrir un proceso declarativo donde el consumidor cuenta con muchas más posibilidades de defensa que en el proceso de ejecución hipotecaria”. La plataforma estima que una decisión de Luxemburgo en esta línea podría limitar con fuerza los desahucios.
Fuentes financieras consultadas aseguran que hoy día ninguna entidad financiera está aplicando este tipo de cláusulas de vencimiento, aunque persistan hipotecas que las contienen. Aseguran que la banca ya no actúa hasta el tercer impago y que aun entonces suele abrir una negociación con el deudor a fin de tratar de evitar quedarse con la vivienda y seguir engrosando la importante carga de inmuebles con que cargan ya las entidades en balance.
El juez de Fuenlabrada, por su parte, estima que la “espera mínimamente tolerable” para iniciar acciones contra el deudor podría “situarse en el momento en que la entidad financiera entrara en pérdidas económicas derivadas del préstamo”, como ocurriría cuando el coste de provisionar los impagos sufridos supere los rendimientos obtenidos por el banco hasta la fecha.
Del dictamen que ofrezca mañana el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dependerá, en todo caso, cómo tendrán que afrontar la banca española en el futuro los impagos hipotecarios.

(anexo): ¿Cuánto ahorra la justicia al no judicializar la cláusula suelo?
Uno de los principales objetivos del Gobierno al impulsar un mecanismo extrajudicial de negociación entre bancos y clientes para agilizar la devolución de lo cobrado en aplicación de cláusulas suelo opacas es la necesidad de evitar el colapso de los juzgados españoles. El propio ministro de Justicia, Rafael Catalá, advirtió antes de que la medida fuera aprobada mediante un decreto-ley el pasado viernes que judicializar 1,5 millones de causas nuevas por cláusulas suelo supondría duplicar la carga de trabajo anual de los tribunales españoles. La memoria del impacto del decreto-ley a la que ha tenido acceso este diario, detalla que no articular un cauce oficial de negociación entre las partes tendría un coste aproximado para la justicia española de 38.453.200 euros. La cifra, sin embargo, se basa en la estimación de que existen 2.193.000 préstamos hipotecarios que incluyen cláusulas suelo y que son susceptibles de acabar en los juzgados. La disparidad de cifras frente a los 1,5 millones de afectados que se barajaba oficialmente se debe a que el cálculo de 2,19 millones de hipotecas con cláusulas suelo proviene de un informe de 2013 que la banca encargó a KPMG y que se basa en estimaciones. Restando los casos que ya han tenido una resolución judicial firme y atendiendo, ante todo, a los datos oficiales que maneja el Banco de España, la cifra más aproximada a la realidad, según fuentes oficiales, son los 1,5 millones que han utilizado públicamente el propio Catalá o el ministro de Economía, Luis de Guindos. Así, aunque la memoria que acompaña al decreto habla de un ahorro presupuestario de 21,308 millones para el Ministerio de Justicia y de 17,144 millones de euros para las comunidades autónomas con competencias transferidas, el coste que evita el decreto a las arcas públicas sería sensiblemente inferior. Una estimación de bulto indica que el ahorro presupuestario real estaría más cerca de los 26,3 millones de euros. La memoria también expone que judicializar el 100% de las cláusulas suelo elevaría el tiempo medio de respuesta de los juzgados de primera instancia de 9,2 a 39,3 meses.


martes, 24 de enero de 2017

El Supremo avala el uso del toro en las marcas comerciales



[NOTA PREVIA: ARTÍCULO DE AGENCIAS MADRID ORIGINALMENTE PUBLICADO EN “CINCO DÍAS” EL 24.01.2017.] El Tribunal Supremo avaló ayer la utilización del toro, tanto en imagen como en nombre, para las marcas comerciales, al considerar que no se trata de ningún símbolo nacional. Pone fin, así, a las disputas entre el Grupo Osborne y la marca Badtoro.
El grupo de alimentación y bebidas había denunciado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a Badtoro, por violar dos marcas que el grupo tiene registradas bajo el nombre Toro. Como respuesta, el propietario de Badtoro pidió la nulidad total o parcial de las marcas de Osborne, entre otras razones por considerar que se trata de un emblema nacional.
El Tribunal Supremo rechaza así las dos demandas. Por un lado, rechaza esperar a que dictamine el TJUE, como pedía Osborne, al considerar que intervienen elementos diferentes que en el presentado en Luxemburgo. Por otro lado, rechaza la petición de Badtoro señalando, como ya había hecho el juzgado de lo mercantil de Alicante, así como la Audiencia Provincial, que la marca Toro no incurre en ninguna prohibición absoluta del reglamento de marcas comunitarias.
Precisa que si bien es cierto que en España la tauromaquia constituye una tradición y forma parte de esta cultura, ello “no supone, como pretende el recurrente, que el toro, en cuanto animal, haya pasado a ser un icono de nuestro país que haya vaciado de carácter distintivo a la denominación “toro” y por lo tanto constituya un impedimento objetivo para su registro como marca”.

(destacado): SIN CONFUSIÓN
El alto tribunal rechaza en su escrito la demanda de Osborne contra Badtoro al entender que es inexistente el riesgo de confusión entre ambas marcas. El Supremo entiende que hay una diferenciación gráfica y fonética suficiente.

lunes, 23 de enero de 2017

Guía práctica de las cláusulas suelo



[NOTA PREVIA: ARTÍCULO DE R. LANDER MADRID ORIGINALMENTE PUBLICADO EN “EXPANSIÓN” EL 21.01.2017.] El Gobierno lleva trabajando desde el día después de la sentencia europea del 21 de diciembre que reconoce la retroactividad total del dinero de las cláusulas suelo abusivas para ofrecer un cauce rápido y eficaz que disuada al millón y medio de afectados de acudir los tribunales, amparándose en esta doctrina judicial.
El primer borrador, diseñado como un Código de Buenas Prácticas, fue rechazado por el PSOE. Tampoco convencía a la banca porque implicaba reconocer que todos lo habían hecho mal.
El segundo borrador, que incentiva los acuerdos privados entre banco y cliente, es el que ha salido adelante, con el apoyo de PSOE, Ciudadanos, PNV y Coalición Canaria.
A trazo grueso, el mecanismo es gratuito y concede un plazo de tres meses a los bancos para dar una respuesta y pagar cada reclamación e intentar cerrar un acuerdo económico. Si no hay pacto, bien porque el banco considera que la cláusula fue transparente o porque el cliente no está satisfecho con el dinero que se le ofrece, ambos tendrán abierta la vía judicial.
El proceso se ha intentado simplificar, pero la casuística es enorme. A continuación, puede encontrar respuestas a algunas de las dudas más frecuentes.
¿Cómo sé si mi hipoteca tiene cláusula suelo? 
Basta con mirar la escritura del préstamo hipotecario. Es posible que no aparezca resaltada en el contrato, sino en la letra pequeña.
¿Quiénes tienen derecho a ser compensados económicamente? 
Todas las hipotecas que contengan una limitación de tipos de interés, estén en vigor o hayan sido amortizadas. En este segundo caso, el plazo general de prescripción es de quince años, según el Código Civil.
¿Cuándo comienza el plazo para reclamar y dónde debo acudir? 
El lunes 23 de enero entrará en vigor el mecanismo diseñado por el Gobierno. Sin embargo, el Real Decreto concede un periodo de gracia de un mes para que los bancos creen un departamento específico que gestione esta contingencia. Los afectados pueden reclamar en cualquier sucursal. La entidad publicitará en su red y en su página web de cuándo comienza el período de reclamaciones y los pasos a dar. Sin embargo, no está obligada a avisar individualmente a los afectados.
¿Quién calcula a cuánto asciende el dinero cobrado de más? 
La entidad financiera es la que debe presentar al cliente una cifra, con los intereses indemnizatorios desglosados (no especifica si el tipo de interés legal o intereses de demora). El afectado tiene quince días para analizar la oferta económica. Si no le convence puede rechazarla e iniciar acciones judiciales.
¿Puedo cotejar esa cifra con otra fuente para saber que no me están ofreciendo menos dinero del que me corresponde? 
La organización de consumidores Facua ha colgado en su web una herramienta que permite hacer el cálculo de forma gratuita. Basta con introducir trece datos muy básicos del contrato hipotecario. También permite calcular qué cantidad de la deuda hipotecaria tendría el afectado ya amortizada si no le hubieran activado la cláusula de este tipo.
¿Qué sucede si, en lugar de una cantidad de dinero, la entidad me ofrece a cambio fórmulas sustitutivas como una reducción de la deuda pendiente de amortizar, una rebaja del diferencial o incluso un depósito de alta rentabilidad? 
El Real Decreto lo permite, siempre y cuando el banco haga un cálculo de su valor económico para que el cliente pueda comparar esta oferta con la devolución en efectivo. Además, el cliente deberá aceptarla por escrito en un documento separado y manuscrito.
¿El banco está obligado por ley a resarcirme si mi préstamo tenía una cláusula de ese tipo? 
No. Está obligado a atender a todo aquel que presente una reclamación, pero no a llegar a un acuerdo si considera que sus cláusulas eran transparentes y aparecían resaltadas en los contratos.
¿Qué implicaciones fiscales tiene para el cliente que la entidad financiera me devuelva los intereses que ha estado cobrando de más? 
Este dinero está exento de IRPF, porque no se considera ganancia patrimonial tributariamente. Esto también aplica para la parte de intereses de demora. No obstante, aquellas personas que se beneficiaron de la deducción de las cuotas hipotecarias en su IRPF, tal y como permite el impuesto, tendrán que hacer una complementaria en la declaración de 2016. Esta circunstancia solo afecta si se incluyeron los intereses que ahora se devuelven en esas deducciones. Según el ministro de Economía se ha buscado la neutralidad fiscal.
¿Sigue prescribiendo a los cuatro años la declaración del IRPF? 
No. La presentación de una complementaria anula de facto la prescripción delictiva general del impuesto.
¿Qué sucede si decido acudir a los tribunales? 
El juez debe dirimir si, en su caso concreto, la cláusula fue abusiva y, por tanto, nula. Si lo fue, debe cuantificar a cuánto dinero tiene derecho por los intereses cobrados indebidamente.
¿Cuánto dinero puedo conseguir en el juzgado? 
La casuística es enorme, porque los topes de las cláusulas suelo eran distintos. Una de las últimas sentencias, emitida por un juzgado de Santa Cruz de Tenerife el pasado 10 de enero, ha dado la razón a una pareja y fija una devolución de 2.000 euros. Su crédito hipotecario ascendía a 100.000 euros y la cláusula era del 3%.
¿Quién paga las costas? 
Depende. Si la cantidad que consigue el afectado por la vía judicial es mayor de la que le ofrecía su entidad, el banco tendrá que abonar las costas. Pero si la cifra es inferior, correrán por cuenta del denunciante. Si un afectado va directamente a juicio, saltándose el cauce extrajudicial, y el banco acepta pagar antes de la contestación a la demanda, la entidad queda eximida del pago de costas. Cada parte pagará lo suyo. Estos gastos pueden ascender a 2.800-3.000 euros para un crédito de 120.000 euros.
Tras el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ¿el afectado tiene todas las de ganar si va a los tribunales? 
No necesariamente, porque el juez puede entender que el banco fue lo suficientemente transparente en la documentación que le entregó al cliente. De hecho, la Audiencia Provincial de Sevilla acaba de fallar a favor de Unicaja, que recurrió una sentencia condenatoria del Juzgado Mercantil número 1 de Sevilla. La sentencia declara la validez de la cláusula y condena al demandante al abono de las costas.
¿Qué sucede con aquellos afectados que renunciaron por escrito a emprender acciones legales a cambio de unas mejores condiciones hipotecarias? 
Pueden sentarse con el banco, pero acabarán en los tribunales, donde lo tendrán complicado. Solo ha trascendido una sentencia de un juzgado de primera instancia de Córdoba, que es recurrible, que falla a favor del banco porque los denunciantes “no han acreditado ningún tipo de coacción o engaño a la hora de firmar el documento, ni han aportado ninguna prueba”.
¿Qué pasa con los notarios o registradores de la propiedad?
Se han dado casos de profesionales de este tipo que están pidiendo a su banco la devolución del dinero. Ningún banco estará dispuesto a pagar un resarcimiento, porque entienden que son clientes que no pueden alegar desconocimiento de lo que firman.
¿Qué ocurre si mi hipoteca tiene suelo, pero no la negocié individualmente, sino que me adherí a un contrato negociado por mi colegio profesional u otro colectivo? 
Este cauce extrajudicial también está pensado para ellos, porque hablamos de personas físicas. Sin embargo, algunos bancos ya han advertido que estas situaciones las deberá resolver un juez, porque estos contratos siempre se firman con un representante del colectivo que vela por la legalidad.
Los clientes de aquellas entidades que ya tenían sentencia del Supremo (BBVA, Cajamar y Abanca), ¿pueden reclamar por esta vía? 
El Real Decreto afecta a todas las entidades financieras. Por tanto, todas deberán atender a los clientes y dar acuse de recibo de las reclamaciones. Estos tres bancos están pendientes de que el Pleno del Supremo estudie los recursos de casación que quedaron paralizados a la espera del fallo europeo para ver qué interpretación hace de dicha sentencia. En concreto, de la aplicación de la prescripción. Fuentes cercanas a BBVA creen que ese pronunciamiento se producirá antes de que se cierre el plazo de tres meses marcado por el Gobierno. El banco retrasará la presentación de una propuesta económica en firme a los clientes hasta conocer el criterio del Alto Tribunal.